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    关于《外商投资法》出台后抓紧制定相关配套规定的建议

    作者:许凯   信息来源:民建中央网站   发布时间: 2019年04月19日
      
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      2019年3月15日,十三届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》,标志着我国外资立法告别“外资三法”时代,开启了一个以《外商投资法》为统一基本立法的新航程。从我国外资立法的整体视角来看,此次《外商投资法》的出台只是新一轮外资立法改革的起点,其必将引发一系列连锁的立法效果:一是现有《外商投资法》作为未来我国的外资基础性法律,其条文数量有限、内容高度抽象,需要相应的配套规定及时进行细化与补充;二是根据《外商投资法》第四十二条第一款的规定,自2020年1月1日实施日起,“外资三法”全部废止,这就意味着此前依赖“外资三法”而建立起来的外资法规群将面临全面的废改;三是由于“外资三法”对于此前各类外商投资企业的影响无法一时消除或者转变,故《外商投资法》第四十二条第二款为外商投资企业设置了五年的“过渡期”,并授权国务院制定具体实施办法。鉴于上述三点主要原因,可以预见,在《外商投资法》出台至2020年1月1日之间的时限内,国务院、各部委以及地方立法机关等各级立法部门必须及时研究、适时完成相关配套规定的“立、改、废”工作,以下针对这项工作提出几点建议。

      一、以立法机关为主体,逐级梳理、废改“外资三法”的配套规定

      我国的立法体系分为中央立法与地方立法两个层次,其中涉及外资利用之中央立法机关又可区分为国务院和国务院部委两个层级。因此,在《外商投资法》实施、“外资三法”废止之际,必须借鉴2001年“入世”时梳理国内立法之经验,按照“外资三法”之传导顺序,逐级梳理不同位阶之法律规定:首先,必须注意到“外资三法”废止后对于国务院行政法规的直接影响,国务院配套制定的三个实施细则应当予以及时废止;其次,在部门规章层面,外资基本法律的变动涉及国家发改委、商务部、财政部等部委此前公布的诸多部门规章或者规范性文件,这些文件或是内容需要进行修正,或是援引依据有所调整,如商务部2017年修正后的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》;最后,在地方立法层面存在不少与“外资三法”配套的地方立法需要及时予以调整,以上海市十五届人大常委会立法规划(2018-2022)为例,规划将废止《上海市外商企业审批条例》的立法项目提请审议,同时继续论证《上海市外商投资条例》(暂定名)的立法项目。

      二、以《外商投资法》具体条文为导向,分类处理新法配套规定的制定

      与旧法体系梳理、清理相对应的,《外商投资法》倡导或者规定的法律制度更是亟待出台。对于这一问题,笔者建议分类处理《外商投资法》的具体规定,将其作为三种具体情形予以处理:一是可以直接适用、无需继续细化的条文,这些条文可以直接作为判断民事法律行为效力或者行政行为违法之依据,如该法第二十、二十一、二十二条关于外资权益的保护和补偿之规定;二是属于指引性、衔接性且现有法律法规已有规定的情况,既包括《公司法》、《合伙企业法》等平等适用之规定,也可以指称自2016年开始逐年更新的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》;三是《外商投资法》特别规定且欠缺现有规定的部分,主要包括外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度和国家安全审查机制,虽然这三个机制之前有过相关的规范性文件,如2006年《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》,但在新法通过后均有修改、补充甚至提升法律位阶之必要。

      三、以行政管理与司法应对为抓手,妥善处理新旧法律的衔接问题

      《外商投资法》的出台“牵一发动全身”,除了新旧法律体系的全面整理外,也必须以法治的视角关注新旧法律的衔接话题:第一,从立法的角度,虽然《外商投资法》特别设置了五年的过渡期,但必须明确这一规定并非法律适用的过渡期,《外商投资法》与“外资三法”的交接日应为2020年1月1日;第二,从行政管理的角度,国务院应在《外商投资法》实施之前出台过渡时期的外商投资企业管理办法,其重点应当放在如何引导外商投资企业组织机构转变、运行规则与内资企业的一致性以及监管体制改革等方面;第三,从司法审判的角度,最高人民法院应当适时出具司法解释,对于“外资三法”或《外商投资法》在解决外商投资争议中的时效性进行明确规定,按照“新法优于旧法”和“法不朔及既往”两项原则,全面保护外国投资者的投资预期。

      四、以外资公平开放立场为契机,适度思考现有基本法律的调适

      除了直接需要“立、改、废”的相关规定外,还必须注意到由于利用外资立法导向变动而间接带来的立法变动问题。《外商投资法》与此前的立法相比,反映出更公平、更开放、更对接国际的立场,面对这一国际主义的立场,我国现有各类基本法律中“属地主义”的规定值得反思:第一,在行政法律层面,由于《外商投资法》在标准化制定、政府采购等领域特别强调公平公正原则,因而相应法律法规必须予以对应性的更改;第二,在涉外民事合同的法律适用领域,现有《合同法》第126条规定了涉三资企业合同一律适用中国法,未来这一规定应当更多地给予当事人的选择权;第三,在涉外民商事诉讼领域,《民事诉讼法》第266条规定了涉三资企业合同必须由我国法院实施专属管辖,这一规定也应在《外商投资法》实施后考虑取消。

      (作者系民建上海华政委员会委员、华东政法大学副教授、华东政法大学国际投资法研究中心副主任)

    责任编辑:范可新
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