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建议完善劳动合同违法解除的救济制度

作者:陈慧颖   信息来源:民建中央网站   发布时间: 2017年06月15日
  
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  为加强对劳动者权益的保护,我国《劳动合同法》实行劳动合同法定解除制度,劳动合同的解除必须符合《劳动合同法》规定的法定条件和程序,否则即是违法解除。笔者认为我国《劳动合同法》所规定的劳动合同解除制度和救济制度均存在不完善不妥当的地方,应进一步限制继续履行的救济方式,对于赔偿金不应采取“一刀切”的方式,而应进一步完善赔偿金这一救济方式。

  根据我国现行规定,对违法解除规定有两种救济方式:或继续履行劳动合同,或支付违法解除的赔偿金,选择权在于劳动者。从规定来看,继续履行劳动合同是主要的救济方式,违法解除的赔偿金实行的是法定的赔偿标准,而不是根据劳动者的损失来赔偿。

  我们认为,将继续履行劳动合同作为违法解除劳动合同的首要的普遍救济手段而且不需要考虑用人单位的意愿,除非是劳动者不愿意恢复劳动关系或客观上不能恢复才适用支付赔偿金的救济方式,这是不妥当的,在实际执行中出现的很多问题都值得思考。比如:

  1、失去信任的情况下劳动合同实际是无法继续履行的。劳动关系无疑是需要建立在信任的基础上的,如果双方发生劳动争议,信任关系破坏,在这种情况下是很难继续履行劳动合同的。

  2、继续履行劳动合同给用人单位的管理也增加了难度。通常情况下,用人单位解除一个劳动者后,必然要招用一个新的劳动者来替代之前的劳动者。实践中,裁判机关对客观上不能恢复劳动关系的要求是非常严格的。

  3、继续履行劳动合同其实是给劳动者利用解除救济权过度寻求高额收益制造了机会。最近甚至发生劳动者利用《劳动合同法》关于劳动者可以主张未签劳动合同双倍工资的规定,故意仿冒自己的签名来签署劳动合同而后向用人单位主张双倍工资而最终被检察院提起公诉的案件。在劳动合同解除争议案件中,常见一些职级较高、收入也较高的劳动者,为了获得高额的赔偿,即使实际上并不想恢复劳动关系或明知无法恢复劳动关系,仍选择主张恢复劳动关系。可见,这两种违法解除救济方式所产生的收益差距是如此之大。继续履行劳动合同其实是给劳动者利用解除救济权过度寻求高额赔偿制造了机会。

  4、继续履行劳动合同增加了激化矛盾的可能性。在劳动关系解除后,又经历了劳动者坚决要求继续履行劳动合同而用人单位坚决不同意的司法程序,即使最终法院判决继续履行劳动合同了,但双方之间针锋相对的关系却不会消弭于一纸判决。一旦双方在履行判决时再次产生矛盾,将直接激化升级矛盾,甚至导致恶性事件的发生。

  而违法解除劳动合同的赔偿金实际上是一个法定赔偿,既不考虑劳动者的损失,也不考虑用人单位的主观恶性和劳动者的过错,存在一定问题,比如:

  1、该法定赔偿没有考虑劳动者的损失。我国违法解除赔偿金的计算考虑的是两个因素:劳动者的工资、劳动者的工作年限,而没有考虑劳动者的损失,应当考虑到正常工作转换所需要的时间这一因素。

  2、该法定赔偿没有考虑用人单位的主观恶性和劳动者的违纪行为。举例来说,用人单位以劳动者严重违纪为由行使解除权却被认定为违反解除的,有可能是劳动者有一般违纪行为但用人单位因理解的偏差将其作为严重违纪而解除的;有可能是用人单位对劳动者进行打击报复,以严重违反规章制度为借口解除;也有可能是劳动者工作表现一直很恶劣,但用人单位在解除劳动合同时收集的证据还不是很充分。但是,我国《劳动合同法》都没有考虑这些因素,只要构成违法解除就一律按照经济补偿金的两倍支付赔偿金。

  3、赔偿金没考虑到处于“三期”的女性劳动者这一特殊群体。我国赔偿金实行的是法定赔偿,只考虑工作年限和工资而没有考虑到其他特殊情况。我们认为,处于“三期”的女性劳动者这一特殊群体,由于生理上的特殊情况,被用人单位违法解除后,在该时间段内很难再找到工作,因此现行的法定赔偿很难弥补到其损失。

  4、在赔偿金数额上没有赋予法院或仲裁委一定的自由裁量权。如前所述,我国违法解除赔偿金的数额一律按经济补偿金的2倍支付赔偿金。在此基础上,法院或仲裁委是无法根据具体的情节来做出公平合理的裁判的。此外,上述两种救济方式均没有考虑用人单位解除劳动合同是实体违法还是程序违法,对于用人单位仅仅是程序违法的案件,也没有做出特别的规定。

  如前所述,我国对违法解除规定了继续履行劳动合同和支付违法解除劳动合同的赔偿金两种救济方式,但这两种方式都存在不完善的地方,为建设更和谐更符合市场经济的劳动关系,建议作如下修改完善:

  1、增加继续履行劳动合同的条件。不能将继续履行劳动合同作为违法解除的主要救济手段,而是需要对这种救济手段明确一个前提条件,就是用人单位的同意。

  2、完善违法解除的赔偿金制度。首先,鉴于现行法定赔偿不能弥补工作年限短的劳动者损失的情况,建议将违法解除劳动合同的赔偿金最低数额定为劳动者3个月的工资,这也是劳动者正常转换工作所产生的合理损失。其次,建议赋予仲裁机构及法院一定的自由裁量权,将违法解除劳动合同的赔偿金数额限定在经济补偿金的1倍至2倍之间,具体由仲裁机构或法院根据具体情况来判定。第三,对于处于“三期”的女性劳动者,建议规定违法解除的赔偿金数额不得少于“三期”剩余期间工资的一半,如月工资的一半低于月最低工资的,按最低工资计算。

  3、对于用人单位仅涉及解除程序违法的案件做出特别的规定。用人单位在违法解除的劳动争议案件中,可能仅涉及解除程序违法的问题,如解除前没有通知工会等。在这种情况下,我们认为应认定解除有效,但应给用人单位一定的制裁,建议可规定用人单位应赔偿劳动者一个月的工资。

  综上,我们建议将《劳动合同法》第四十八条修改为:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位同意履行的,双方应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,或者用人单位不同意继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

  将《劳动合同法》第八十七条修改为:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的一倍至二倍向劳动者支付赔偿金,具体由仲裁机构或法院酌情判定,但不得低于劳动者3个月的工资。对于处于“三期”的女职工,用人单位应向劳动者支付的赔偿金如少于“三期”剩余期限工资的一半则应按“三期”剩余工资的一半执行,如“三期”剩余期限的月工资低于最低工资的,按最低工资执行。对于用人单位解除劳动合同仅涉及程序违法的案件,应认定用人单位解除有效,但应向劳动者支付一个月工资的赔偿金。

  虽然我国劳动力数量庞大,但同时用人单位也越趋巨量化,并且我国实行的是社会主义市场经济,劳动者和用人单位都是市场的主体,劳动者完全可以在不同的用人单位之间自主流动。并且,随着我国的社会保障制度如失业保障制度、生育保险制度的不断完善,以恢复劳动关系继续履行劳动合同为违法解除劳动合同主要救济方式的必要性是在不断降低的,完善违法解除支付赔偿金这一救济方式实质上更能在弥补劳动者损失的同时赋予劳动力市场以活力,减少用人单位和劳动者之间的矛盾。

  (作者系上海通乾律师事务所主任)

责任编辑:张晶
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